[摘要]《物权法》明确了以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。国家工商总局出台的《工商行政管理机关股权出质登记办法》为工商行政管理机关办理股权出质登记提供了具体的操作依据，但目前有关股权出质的法律、规章以及规范性文件尚存在不明确之处，本文拟就办理有限责任公司及未在证券登记结算机构登记的股份有限公司股权出质登记实务中出现的法律适用、出质人股东的认定、办理股权出质登记材料的形式审查等问题进行探讨。
[关键词]物权法 股权 出质登记 实务
股权出质也就是通常所称的股权质押，是指出质人以其所拥有的股权作为质押标的而设立的质押。按照目前世界上大多数国家有关担保的法律制度的规定，质押以其标的为标准，可分为动产质押和权利质押，股权质押属于权利质押的一种。1995年10月1日开始施行的《担保法》真正确立了我国的质押担保制度，其中包括关于股权质押的内容。根据《担保法》第78条规定“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”2007年10月1日开始施行的《物权法》明确了以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。赋予了工商行政管理机关作为股权出质登记机关的法律地位，弥补了以往有限责任公司股权出质登记仅在股东名册登记的公示效力缺陷。但《物权法》只明确了工商行政管理部门办理股权出质登记的范围，对其他登记事宜未作进一步规定。为进一步规范股权出质登记行为，国家工商总局出台了《工商行政管理机关股权出质登记办法》（以下简称《办法》）并于2008年10月1日起施行，《办法》的出台，为工商行政管理机关办理股权出质登记提供了具体的操作依据，但目前有关股权出质的法律、规章以及规范性文件尚存在不明确之处，本文拟对股权出质登记过程中存在的一些问题作些探讨和思考。
一、关于《物权法》实施前签订的质权合同能否申请办理股权出质登记的问题
为确立质权人对抗第三人的优先权，在《物权法》实施后，原已签订质权合同的质押双方当事人有的前来申请办理股权出质登记，登记中对如何适用法律看法不同。
一种观点认为：《物权法》实施前已签订的质权合同适用《担保法》第78条的规定，“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”《担保法》中所称的质押合同，也就是目前所称的质权合同，按照法律的不溯及既往原则，《物权法》实施后签订的质权合同，才适用《物权法》的有关规定。
另一种观点认为，质权合同的生效与质权的设立规定不同。《物权法》只是规定质权的设立条件，并未改变《担保法》中关于质权合同生效的规定，《物权法》对其生效之前签订的质权合同的登记未作禁止性规定，如果质权合同有效且符合规定要求就应当受理股权出质登记。
本人同意第二种观点。质权合同的订立和质权的设定为不同的法律事实，质权合同的订立在当事人之间创设有关质权设定的权利义务关系，为物权变动的原因行为，属于《合同法》的范畴；质权的设定，是合法有效的质权合同所产生的结果，属于物权变动的范畴。作为原因行为的质权合同，是物权变动的必要条件而非充分条件。物权变动之发生，除质权合同外，还须符合公示公信原则的要求。可见，质权合同的生效，在双方当事人之间发生设定质权的权利义务，为质权的设定奠定基础法律关系。通常情形下，质权合同的生效往往先于质权的生效。质权合同的生效能够发生债法上的效果，但是不一定能够发生《物权法》上的效果。要发生质权设定的效果，必须进行质权的公示。质权合同生效而质权未生效，则权利人只享有债权请求权而未享有物权请求权。
工商行政管理机关受理股权出质登记的前提有两个，一是质权合同有效状态；二是属于可申请办理的股权出质登记范围。从登记实践出发，要区分股份有限公司和有限责任公司的不同情况进行具体判断。根据《担保法》规定，“以持有的股份有限公司股票出质的，质押合同自证券登记机构办理出质登记之日起生效。”因而在《物权法》实施前，如果以持有的股份有限公司股票出质的，要在证券登记机构办理出质登记后质权合同才发生法律效力。但根据《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第103条第3款规定“以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份记载于股东名册之日起生效。”基于目前股份有限公司的股东不属于注册登记事项，因此，在《物权法》实施前签订质权合同，以持有的股份有限公司股票出质的，质权的设立适用《担保法》和最高人民法院的规定，不适合由工商行政管理机关办理股权出质登记。
在《物权法》实施前，根据《担保法》规定，“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”因此，质权合同的有效性是通过是否已经在股东名册上记载来判断。《担保法》规定的有限责任公司股权质押的公示方法，其最大的缺陷在于股东名册的公示性不足。鉴于有限公司的封闭性，它没有义务接受公众对股东名册的查询，公众也就无法了解其股份是否质押的情况。因此若将此内部登记作为对抗外部第三人的公示方法，不利于交易安全的保护。若出质人违背诚信原则，不将股权出质的事实记载于股东名册上，或者虽已登记，但事后私自将该登记事项予以删改甚至重新制作，然后再将该股权非法转让或重复质押，就会严重危及质权的实现。目前有限责任公司办理股东变更登记所提交的股东出资情况表属于格式化表格，并没有股权出质情况记载一栏，在《物权法》实施后，申请有限责任公司的股权出质登记，其目的也是为了增强其股东名册上股份出质记载的公示性和公信力，办理股权出质登记，并未改变其质权合同的生效日期。有限责任公司的股东属于注册登记事项，因此，应当受理其股权出质登记。
二、有关外商投资企业股权出质登记的规范性文件与《办法》规定不一致，实际登记中如何把握提交材料规范的问题。
在《担保法》出台后，对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局于1997年5月28日联合下发了《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，其中对外商投资企业的股权出质审批及登记作了规定，“企业应在获得审批机关同意其投资者出质股权的批复后30日内，持有关批复文件向原登记机关办理备案。未按本条规定办理审批和备案的质押行为无效。”根据该规定，外资投资企业的股权出质登记是以出质股权所在公司作为申请人，办理股权出质的备案登记。
2006年4月24日下发的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知（工商外企字[2006]81号）规定，“外商投资的公司的股东办理股权质押备案，应当向公司登记机关提交公司出具的股权质押备案申请书、审批机关的批准文件、质押合同。公司登记机关接受备案后，应申请人的要求，可出具载明出质股东名称、出质股权占所在企业股权的比例、质权人名称或姓名、质押期限、质押合同的审批机关等事项的备案证明。在质押期间，未经质权人同意，出质股东不得转让或再质押已经出质的股权，也不得减少相应的出资额。”本规定对外商投资的公司的股东办理股权质押备案需提交的材料进行了进一步明确，从规定看，无论是申请书的签署、股权比例的表述、需提交的材料还是登记形式等都与《办法》规定有差异。
目前上述规范性文件均属有效状态，因此，有人认为，《物权法》出台后，外商投资企业的提交材料规范未作更改，因此，外商投资企业的股权出质登记不适用《办法》规定。本人认为，《办法》出台于《物权法》实施之后，前两个规范性文件出台于《物权法》实施之前，工商行政管理机关办理股权出质登记的依据是《物权法》；《办法》属于规章，而前两个是以“通知”的形式，属于规范性文件。根据《办法》规定的调整范围，有限责任公司及未在证券登记结算机构登记的股份有限公司股权出质适用《办法》规定，并且《办法》中并未对外商投资的公司的股权出质登记作出排除性规定，因此，外商投资企业中的有限责任公司及未在证券登记结算机构登记的股份有限公司的股权出质登记也应当适用《办法》规定。
三、关于出质人股东的认定问题。
根据目前国家工商总局的提交材料规范，股份有限公司的股东变更未列入公司变更登记事项，股份有限公司的发起人或股东发生股份转让后，仅是以股东名册记载的形式来体现，涉及公司章程修改的，以修改股份有限公司章程中记载着各股东持有股份状况的相应条款，并办理修改章程的备案登记。因此，股份有限公司的股东申请办理股权出质登记时，出质人有可能不是已经在工商行政管理部门办理备案登记的章程中规定的股东。
目前，股份有限公司准入门槛降低，人数较少的股份有限公司大多未实际设有书式“股票”，仅将发起人或股东持有股票情况在股东名册上记载。根据《公司法》第33条及第131条规定，有限责任公司和股份有限公司应当置备股东名册，并记载规定的相应事项。《公司法》第140条规定，“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”因此，公司股东名册能准确反映有限责任公司和股份有限公司的持股状况，以股东名册来确定出质人股东符合《公司法》的相关规定。
本人认为，办理出质登记所提交的股东名册所反映的股东持股状况须与工商行政管理部门的登记档案所反映的状况一致，未经办理相应变更或备案登记的股东不得作为出质人。根据《公司法》第33条规定，“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”股份有限公司的股东变更虽然不是法定变更登记事项，但股份有限公司发生股份转让后，涉及公司章程修改的应进行章程修正案备案登记，股权出质登记的目的是通过质权设立、使质权人以优先受偿权对抗第三人；通过股权出质登记，限制出质人转让股权；如果不是股东就不存在限制转让等问题，办理出质登记也就失去意义，因此，出质人也必须是已在工商行政管理部门办理相应登记的股东。
四、关于公司股东名册及股票的形式审查问题
根据《办法》规定，申请股权出质登记应当提交“记载有出质人姓名（名称）及其出资额的有限责任公司股东名册复印件或者出质人持有的股份公司股票复印件”，《办法》中对股东名册的记载事项只要求“记载有出质人姓名（名称）及其出资额”、对股票的记载事项未作其他特别要求。因此，有人认为，根据《办法》第六条规定，“申请人应当对申请材料的真实性、质权合同的合法性有效性、出质股权权能的完整性承担法律责任。”办理股权出质登记只是形式审查，只要申请人按照《办法》规定提交材料即可受理，登记实务中就申请人提交的股东名册记载事项及股票记载事项存在不同看法。
一种观点认为，《物权法》实施后，质权合同一般自当事人签字或者盖章时成立并生效，“记载于股东名册”既不是质权合同生效的要件，也不是质权设立的要件，申请办理股权出质登记时提交的股东名册不需要记载股权出质情况。既然是形式审查，根据《办法》规定，申请人提交的股东名册只需记载有出质人姓名（名称）及其出资额即可，同理，所提交的出质人持有的股份有限公司股票复印件上也只需记载有出质人姓名（名称）及其出资额即可。
另一种观点认为，根据《担保法》及最高人民法院的有关司法解释，质权合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。《物权法》规定的是质权的设立时间，对质权合同的生效并未重新规定。股权出质记载于股东名册是股权质权取得的程序和前提。《担保法》与《物权法》在有关股权出质问题上的规定不存在矛盾，《物权法》是对《担保法》的补充规定，因此，申请股权出质登记时须提交股东名册，并且股东名册中要记载股权出质情况。《公司法》中对股东名册的记载事项和股票的记载事项有明确要求，因此，要按照《公司法》、《担保法》的有关规定提交符合形式要求的材料。
本人同意第二种观点，“通常所说企业登记之形式审查，是指登记机关对企业登记注册申请材料的形式要件是否具备进行的审查，即审查申请材料是否齐全完整，是否符合法定形式等。”关于有限责任公司股东名册的“法定形式”要求，《公司法》第33条作了明确规定，根据规定，有限责任公司股东名册须记载下列事项：“（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。”并且，根据《担保法》第78条的规定，有限责任公司的股权出质适用公司法股份转让的有关规定，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。因此，申请股权出质登记时所提交的有限责任公司股东名册须符合《公司法》第33条和《担保法》第78条的形式要件要求。关于股份有限公司“股票”的“法定形式”，《公司法》第129条作了明确规定，“股票”必须载明下列主要事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）股票种类、票面金额及代表的股份数；（四）股票的编号。股票由法定代表人签名，公司盖章。发起人的股票，应当标明发起人股票字样。
根据《公司法》第33条规定，“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”股东将所持有的股权出质，将对出质股权所在公司日后变更、注销登记以及利润分配等产生一定的影响，如出质人未经质权人同意，不得转让所持有的股权等，因此，对股东的股权出质情况公司具有知情权，公司也有义务将股权的出质情况记入股东名册。质押合同的生效与质权的设立不同，《物权法》第226条规定，“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”只是对质权设立的规定，对质押合同的生效时间并未重新规定，《物权法》是否当然废止了《担保法》有关质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效的规定存在争议，目前尚没有相关司法解释进一步明确。从保护质权人的利益出发，为避免日后因股权质押合同的效力缺陷而引起不必要的纠纷，在办理股权出质登记时，如果提交已记载股权出质情况的股东名册，可以避免日后可能存在的股权质押合同的效力缺陷。
五、关于质权合同的审查问题
根据国家工商行政管理总局《企业登记程序规定》第九条规定，“登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。申请材料齐全是指国家工商行政管理总局依照企业登记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料。申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范。”就质权合同而言，要做到“记载事项符合法定要求”就必须从以下几方面判断：
（一）是否具备质权合同的基本条款
根据物权法第二百一十条规定，质权合同一般包括下列条款：1、被担保债权的种类和数额；2、债务人履行债务的期限；3、质押财产的名称、数量、质量、状况；4、担保的范围；5、质押财产交付的时间。
所谓所担保的主债权的种类，主要是指明被担保主债权是买卖、租赁、借款等性质，被担保主债权的数额是限定质权人负担保责任的一个认定标准，因此也要载明。一般要约定债务人履行债务的期限，但是《物权法》第222条规定的最高额质权除外。（最高额质权，是指对于债权人的一定范围内不特定而连续发生的债权预定一个限额，并由债务人或者第三人提供质押财产予以担保而设定的特殊质权。）
就股权出质来讲，关于“质押财产的名称、数量、质量、状况”是指出质股权所在公司的名称、出质股权的数额、出质股权所占注册资本是否已经缴足，出质股权的权能完整性等。关于“担保的范围”：是指出质人以质押财产设定质权，承担担保责任的范围，具体包括：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、质押财产保管费用和实现质权的费用。
根据《办法》第四条规定的股权出质登记事项以及从股权出质登记的实际出发，本人认为，申请人提交办理股权出质的质权合同一般应明确以下几点：1、出质人和质权人的姓名或名称；2、出质股权所在公司的名称；3、出质股权的数额。4、被担保债权的种类和数额；5、所担保的债务人履行债务的期限；6、所担保的范围；7、所出质股权在出质期间产生的权益约定；8、合同的签订日期。
（二）关于出质股权的表述是否符合规定
一般来说，有限公司的股权不以具体数额来表述，股东是根据各自出资额所占公司注册资本的比例来折合成股权比例的，并且根据股权比例的大小来分享利润、行使表决权等。但股权出质后，即使出质人对出质股权未作任何处置，但如果公司以未分配利润转增注册资本或其他股东的增资行为将会造成股权比例与所占注册资本的数额不一致，对出质股权不以股权比例来表述可以避免出质股权的频繁变更以及对出质标的引起歧义。在登记实践中，要根据《办法》规定，质权合同中规定的出质股权要以该股权所对应的出资额来表示，而不是以股权比例表示。
（三）合同是否存在附生效条件的条款约定或存在流质条款
质权合同是民事合同的一种，只要不违反法律、法规规定，出质双方可以在质权合同中对双方的权利、义务进行约定。但股权质押合同的有效是办理股权出质登记的前提，虽对质权合同是形式审查，但有些质权合同所附合同生效条件的条款约定未满足时合同不成立。
此外，应审查质权合同中是否存在流质条款。所谓流质条款，通常是指出质人和质权人在合同中约定，在债务履行期届满而质权人未受清偿时，将质物的所有权转移给质权人所有。一般在设定股权质押时，都是因为债务人缺乏资金，债务人通常被迫接受债权人提出的不公平条件，为使债务人的公平权益得到保护，《物权法》第二百一十一条规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
（四）合同的签订日期与所提交的股东名册上记载的出质日期要符合逻辑性要求
股权出质将对出质股权所在公司的变更、注销、利润分配等产生一定影响。从登记实践看，大多数的股权质押合同都是股东之间或股东为公司（债务人）向第三人（债权人）提供反担保而签订，为了保障日后质权的顺利实现，质权人都会要求出质股权所在公司在其股东名册上对出质情况进行记载。股东名册上的出质记载内容是根据已签订的股权质押合同来进行，因此，合同的签订日期与所提交的股东名册上记载的出质日期要符合逻辑性要求。
六、结语
本文仅是针对办理股权出质登记中存在的一些实务问题进行探讨和思考，尽管办理股权出质登记时，申请人要对申请材料的真实性、合法性、有效性负责，但股权出质时常在出质人财务状况严重恶化的情形下发生，客观上不能避免出质人和质权人恶意逃避债务，股权虚假出质，骗取登记，损害第三人利益行为的发生。股权虚假出质，不仅损害了债权人利益，而且对社会经济秩序构成严重危害。因此，相关法律、法规应当对提供虚假材料、骗取股权出质登记的行为，规定相应的行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。股权出质登记后，对出质股权所在公司也将带来一定的影响。例如：股权的出质，将限制出质股权所在公司股权的转让和减资变更；《物权法》中关于质物孳息的相关规定、质权合同中出质人与质权人的相关约定等将对出质股权所在公司变更登记产生一定的影响；公司注销登记的前提是债权、债务已经清理完毕，一旦公司注销，股权将灭失，质权也无从依附，将导致质权消灭，因此，股权出质登记对出质股权所在公司注销登记的影响也要引起关注。股权出质登记后所引起出质股权所在公司变更、注销登记的相应影响，需要我们在实际登记过程中进行重视和关注，才能避免行政诉讼的发生。
厦门市工商局企业注册登记处
陈玉辉 张琼瑜
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